Il nuovo oligopolio
Negli ultimi anni, l’espressione collusione algoritmica è entrata stabilmente nel lessico del diritto della concorrenza. Con essa si fa riferimento a una pluralità di scenari nei quali software di pricing – sempre più diffusi nei mercati digitali – contribuiscono, in forme diverse, alla realizzazione di esiti collusivi. Il timore è noto: che gli algoritmi rendano la collusione più facile, più stabile e più difficile da individuare, mettendo in crisi strumenti antitrust costruiti su presupposti che potrebbero risultare sempre meno adeguati ai mercati digitali.
Questioni di collusione
Non tutte le forme di collusione algoritmica, tuttavia, pongono le stesse difficoltà. Quando gli algoritmi si limitano a facilitare o rendere operativa una collusione ideata da soggetti umani – ad esempio monitorando i prezzi dei concorrenti o automatizzando meccanismi di ritorsione – il diritto antitrust dispone già degli strumenti necessari per intervenire. In questi casi, l’art. 101 TFUE – che vieta gli accordi e le pratiche concordate tra imprese diretti a restringere la concorrenza, in particolare attraverso il coordinamento dei prezzi – trova applicazione senza particolari forzature: l’accordo o la pratica concordata restano imputabili alle imprese, e l’impiego di strumenti tecnologici può semmai rilevare ai fini della valutazione della gravità dell’infrazione.
Analogamente, anche nelle ipotesi di collusione esplicita realizzata da algoritmi – in cui i software interagiscono autonomamente tra loro dando luogo a forme di coordinamento funzionalmente equivalenti a un’intesa – il diritto della concorrenza non è privo di risposte. Attraverso un’interpretazione evolutiva del concetto di ‘meeting of minds’ (ossia, dell’“incontro delle volontà”), e facendo leva sui principi di imputazione della condotta all’impresa, è possibile ricondurre tali fenomeni nell’alveo dell’art. 101 TFUE, anche quando il coordinamento non sia stato programmato in modo puntuale dai decisori umani.
Quando gli algoritmi cambiano le regole del gioco
Il vero nodo problematico emerge, invece, con riferimento alla collusione tacita realizzata da algoritmi. In questi casi, i software, agendo in modo autonomo ma interdipendente – ossia adattando le proprie decisioni alle mosse dei concorrenti – giungono a esiti di prezzo supra-competitivi senza che vi sia alcun accordo, scambio di informazioni o contatto rilevante tra imprese. Si tratta, in sostanza, di una forma di interdipendenza oligopolistica mediata dalla tecnologia. Come noto, la collusione tacita – anche quando produce effetti dannosi per i consumatori – resta tradizionalmente al di fuori dell’ambito applicativo dell’art. 101 TFUE. E lo stesso vale, allo stato, per la collusione tacita algoritmica.
Eppure, è proprio qui che gli algoritmi cambiano le regole del gioco. A differenza della collusione tacita umana, quella algoritmica può risultare più pervasiva, più rapida e più stabile. Gli algoritmi riducono l’incertezza strategica, aumentano la trasparenza dei mercati e rendono possibili forme di coordinamento anche in contesti che non presentano le caratteristiche classiche dell’oligopolio. In questo senso, la collusione algoritmica riattiva – e al tempo stesso trasforma – il tradizionale ‘oligopoly problem’, estendendolo ben oltre i confini entro cui il diritto antitrust aveva finora accettato di tollerarlo.
Guardare agli effetti
Di fronte a questi sviluppi, limitarsi a constatare l’inapplicabilità dell’art. 101 TFUE rischia di tradursi in un vuoto di tutela. Accanto ai rimedi antitrust tradizionali concepiti per far fronte agli effetti della collusione tacita – quali, ad esempio, l’applicazione estensiva dell’art. 101 TFUE, il ricorso all’abuso di posizione dominante collettiva o gli strumenti di controllo delle concentrazioni – diventa allora necessario interrogarsi su strumenti complementari. In questa prospettiva, una possibile risposta può venire dal terreno regolatorio. In particolare, l’idea di ‘visibilità degli esiti’ propone di spostare l’attenzione dall’accertamento di un’intesa, di contatti diretti o indiretti tra imprese – requisiti che fondano l’applicazione dell’art. 101 TFUE e che risultano spesso assenti nei fenomeni di collusione algoritmica tacita – agli effetti osservabili prodotti dagli algoritmi sul mercato. Se le imprese beneficiano dell’impiego di sistemi automatizzati, esse dovrebbero anche rispondere degli esiti che tali sistemi generano, indipendentemente dalla riconducibilità di tali esiti a una forma di coordinamento in senso tradizionale.
La collusione algoritmica non impone necessariamente di riscrivere il diritto della concorrenza. Ma costringe, sempre più chiaramente, a ripensarne i presupposti. In un’economia governata da algoritmi, il problema dell’oligopolio non è scomparso: ha semplicemente cambiato forma.
