Se il gas brucia la certezza del diritto
Le pronunce della Corte di giustizia in materia di servizi pubblici locali si sono arricchite di un'importante sentenza: la C-347/06 del 17/07/2008, che chiarisce alcuni degli aspetti più controversi del quadro normativo teso all'apertura del mercato del gas naturale.
In Italia, il processo di liberalizzazione del mercato del gas decolla con il decreto Letta del 2000. Il sistema allora vigente era basato sulla titolarità del servizio di distribuzione del gas in capo all'amministrazione locale, che, quando non vi provvedeva direttamente, lo dava in concessione per periodi di durata pluridecennale. Il decreto Letta riforma radicalmente tale sistema, poiché stabilisce l'obbligo per gli enti locali di affidare la gestione del servizio attraverso gara e dispone che gli affidamenti non durino più di 12 anni.
Per regolare il passaggio dall'ancien régime al nuovo sistema, il decreto Letta prevede un periodo transitorio di cinque anni nel quale le concessioni in essere all'entrata in vigore dell'atto normativo continuano ad avere effetto, salva la loro naturale scadenza. In altre parole, gli affidamenti vigenti al 31/12/2000 valgono sino al termine pattuito, se esso cade prima del 31/12/2005, altrimenti proseguono sino a questa data. Inoltre, si dispone che, alle condizioni stabilite dal decreto, il periodo transitorio possa essere prorogato di 1 o 2 anni, incrementi peraltro cumulabili.
Sulla durata del regime transitorio interviene poi la legge Marzano del 2004, la quale fissa al 31/12/2007 la scadenza del periodo transitorio e concede agli enti locali di prevedere una proroga annuale dello stesso, ma elimina la possibilità di cumulare gli incrementi annuali o biennali.
Orbene, la disciplina risultante dal combinato disposto del decreto Letta e della legge Marzano risulta di problematica lettura: non è chiaro se gli incrementi possibili vadano contenuti entro la fine del 2007 oppure consentano un'estensione del termine ordinario sino al 2010.
Per porre fine ai contrasti interpretativi, nel 2006 interviene il decreto "Mille proroghe", secondo cui quello del 2007 è il termine del periodo transitorio ordinario, eventualmente incrementabile alle condizioni fissate dal decreto Letta.
Quest'ultimo intervento normativo non convince però il Tar Brescia, sostenitore di un rapido passaggio agli affidamenti con gara, che domanda alla Corte di giustizia se la proroga automatica a favore delle concessioni di distribuzione del gas, rilasciate senza procedura ad evidenza pubblica, sia contraria al Trattato Ce, nonché ai principi comunitari di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza.
L'argomentazione della Corte di giustizia parte dalla constatazione che il sistema precedente al decreto Letta, basato sull'affidamento «in totale assenza di trasparenza» di una concessione a un'impresa nazionale, comporta la disparità di trattamento dei soggetti interessati; la Corte ha in mente le imprese straniere. Pertanto, la normativa italiana che fissa un'estensione del periodo transitorio procrastinando nel tempo l'osservanza dei principi di trasparenza e di non discriminazione si traduce in un rinvio dell'assegnazione di una nuova concessione, affidata nel rispetto delle procedure a evidenza pubblica. La conseguente violazione del diritto comunitario rientra però tra le misure derogatorie alla libera circolazione dei servizi, previste dal legislatore europeo e trova altresì giustificazione, secondo la Corte, nel rispetto della certezza del diritto.
In base a questo ragionamento, la Corte afferma che la risoluzione anticipata delle concessioni di distribuzione, imposta dalla liberalizzazione, deve essere accompagnata dalla disciplina di un periodo transitorio che permetta alle parti di sciogliere il rapporto a «condizioni accettabili».
La pronuncia della Corte dipana dunque il dubbio sulla compatibilità della normativa nazionale sul periodo transitorio con il diritto comunitario; tuttavia, nell'articolare il suo reasoning il giudice europeo lascia pericolosi margini di discrezionalità al giudice nazionale per quanto concerne la durata del periodo. Paradossalmente, ciò può inficiare proprio quel principio di certezza del diritto su cui la Corte imposta la sua decisione.