Liberi di scegliere che cosa?
La questione del testamento biologico lascia al legislatore almeno due alternative per un intervento normativo. Da un lato, una legge che non consenta di decidere sulle proprie sorti terapeutiche per il momento in cui si dovesse versare in stato di incoscienza. Dall'altro, una legge che contempli la possibilità di assumere una decisione vincolante per i medici chiamati ad intervenire.
Il legislatore italiano opera una scelta che porta con sé una sorta di strabismo. Consente le cosiddette direttive anticipate di trattamento, non riconoscendone tuttavia il carattere vincolante. Esse entrano nella cartella clinica del paziente, ma non devono essere obbligatoriamente seguite dal medico al momento di decidere quale trattamento effettuare. Come questa previsione possa superare il dubbio di costituzionalità derivante dalla garanzia del diritto alla salute, declinato nella forma del diritto al rifiuto dei trattamenti sanitari, non è affatto chiaro. Il combinato disposto degli articoli 2, 13 e 32 Cost. sancisce, infatti, il riconoscimento costituzionale del diritto di sottrarsi a un trattamento sanitario non voluto. Del resto, anche il Consiglio d'Europa (racc. n. 1418/1999) precisa che le scelte, lecite e validamente espresse, del soggetto non più in condizioni di esprimere la propria volontà debbano essere rispettate.
Attribuendo un carattere soltanto orientativo alla dichiarazione anticipata, che può essere disattesa annotando le motivazioni nella cartella clinica, il ruolo del medico è reso tanto determinante, quanto complesso. Egli assume su di sé una responsabilità notevole, in presenza di una legge che esprime un chiaro favore per il mantenimento in vita del soggetto colpito dalla malattia o dall'evento traumatico. L'alleanza terapeutica, insomma, rischia di tradursi in una dialettica in cui il personale sanitario sia indotto a un esercizio del dubbio scientifico orientato a scelte pro vita, intesa quale mantenimento del dato dell'esistenza. Peraltro, in vigenza di un Codice di deontologia medica, nel quale si prevede espressamente che il medico debba desistere dagli atti diagnostici o curativi rifiutati da persona capace, «non essendo consentito alcun trattamento medico contro la volontà della persona». L'intervento legislativo tanto invocato, soprattutto nei momenti salienti del caso Englaro, rischia, nell'attuale versione, di complicare il quadro nel quale si svolgono le scelte di fine vita.
Negli altri paesi europei, legislatori ugualmente cauti, ma forse più coraggiosi, hanno operato scelte di maggiore chiarezza. Emblematico il caso danese in cui è riconosciuto il carattere vincolante di talune scelte (di pazienti in condizioni terminali e aventi a oggetto i trattamenti finalizzati al sostegno vitale) e meramente indicativo di altre (di pazienti in condizioni di disabilità gravissima). Agganciando così la vincolatività della decisione al carattere, specifico rispetto alla situazione in essere, delle indicazioni espresse. O, ancora, l'esempio spagnolo, in cui l'efficacia delle istrucciones previas è sì limitata, ma dal principio di attualità della scelta contenuta nella dichiarazione.
Autonomia e libertà di decidere, insomma, non significano sempre vincolatività della scelta; a ciò ostano almeno due considerazioni: il riconoscimento del carattere parzialmente indisponibile del bene vita e la generale fiducia nel progresso medico-scientifico che potrebbe riservare possibilità di cura ignorate nel momento in cui si assume una decisione dagli esiti irreversibili.
Non si può chiedere alla legge sul testamento biologico di ignorare queste due premesse, le si può chiedere, invece, di disciplinare la libertà di scelta individuale, in modo da rendere la decisione consapevole e responsabile, evitando di 'suggerire' ai medici una sorta di pocket veto sulle decisioni libere e autodeterminate dei pazienti.