L'arbitrato tra debiti sovrani e fondi avvoltoio
La questione di quali rimedi siano esperibili dai titolari di strumenti di debito di Stati insolventi che rifiutano la partecipazione ai processi di ristrutturazione del debito estero che seguono all'insolvenza degli Stati (holdout creditor) si è arricchita di una nuova dimensione con la decisione del tribunale arbitrale Icsid (International centre for the settlement of the investment disputes) nel caso Abaclat ed altri vs Argentina. Si tratta di uno dei tre casi arbitrali pendenti all'Icsid originati dall'insolvenza del 2001 e la ristrutturazione unilaterale del debito da parte dell'Argentina. Con tale decisione il tribunale ha ammesso il ricorso collettivo dei 60.000 bondholder italiani in arbitrato Icsid sulla base dell'accordo tra Italia e Argentina sulla protezione degli investimenti stranieri.
La decisione, al di là del caso specifico, può aprire la strada a ricorsi collettivi in arbitrato internazionale sulla base degli accordi internazionali sulla protezione degli investimenti stranieri (Bit) da parte di holdout creditor in caso di insolvenza sovrana. Tuttavia, l'opzione dell'arbitrato internazionale generalmente concorre e si aggiunge ai fori nazionali azionabili dai titolari degli strumenti di debito in base ai regolamenti di emissione di prestiti. Le obbligazioni sovrane emesse sui mercati internazionali sono generalmente sottratte sotto il profilo della regolamentazione sia sostanziale che processuale alla jurisdiction dello Stato debitore per proteggere gli investitori internazionali da modificazioni unilaterali delle condizioni del debito da parte dello Stato debitore. Il ricorso collettivo a un arbitrato internazionale su Bit per obbligazioni sovrane in caso di insolvenza può offrire tutela giurisdizionale a piccoli e medi investitori, ma può avere conseguenze non desiderabili su un piano più generale (che la prassi internazionale ha valutato, introducendo clausole che limitano la possibilità di ricorso degli investitori in arbitrato internazionale in caso di ristrutturazioni concordate del debito). Esso può prestarsi ad abusi di speculatori quali i 'fondi avvoltoio', fondi di investimento che acquistano obbligazioni di Stati in default o in precarie condizioni economiche a un prezzo di mercato basso con l'obbiettivo di negoziare con lo Stato insolvente termini di ristrutturazione del debito preferenziali o ottenere la restituzione di capitale e interessi giudizialmente. In assenza di un foro negoziale unico, l'opzione arbitrale internazionale può rendere più difficile o impossibile una ristrutturazione equilibrata e concordata del debito a vantaggio della ripresa economica dello Stato insolvente.